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  • 證監會就《律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則(試行)》公開征求意見

    Law-lib.com  2019-8-25 8:41:32  證監會網站


    關于就《律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業
    務執業細則(試行)》公開征求意見的通知

      為進一步規范律師事務所及律師從事首次公開發行股票并上市證券法律業務活動,適應科創板股票發行注冊制下提升中介機構能力、強化中介機構責任的要求,明確律師事務所及律師查驗事項范圍和勤勉盡責標準,督促律師事務所及律師歸位盡責,我會會同司法部研究起草了《律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則(試行)》,現向社會公開征求意見。公眾可通過以下途徑和方式提出反饋意見:

      1.電子郵件:flbpublic@csrc.gov.cn。

      2.通訊地址:北京市西城區金融大街19號富凱大廈中國證監會法律部,郵編100033。

      3.傳真:010-88061401。

      意見反饋截止時間為201997日。

     

                            中國證監會

                                   2019823

     

    律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則(試行)(征求意見稿)


    目錄

    第一章 總則

    第二章 發行人的主體資格

    第一節 發行人的設立及有效存續

    第二節 發行人的發起人與股東

    第三節 發行人的歷史沿革

    第三章 發行人的獨立性

    第四章 發行人的業務

    第五章 發行人的主要財產

    第六章 發行人的公司治理

    第七章 發行人的規范運作

    第一節 發行人的合規運行

    第二節 發行人的稅務和財政補貼

    第三節 發行人的環境保護和產品質量

    第八章 關聯交易和同業競爭

    第一節 關聯交易

    第二節 同業競爭

    第九章 發行人的募集資金運用和業務發展目標

    第十章 訴訟和仲裁

    第十一章 其他

    第十二章 附則


    第一章 總則


    第一條【制定依據】 為了規范律師事務所從事首次公開發行股票并上市證券法律業務,根據《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》(證監會令第 41 號),制定本細則。


    第二條【首發法律業務定義】 本細則所稱首次公開發行股票并上市證券法律業務(以下簡稱首發法律業務),是指律師事務所接受擬在中華人民共和國境內首次公開發行股票并上市的公司(以下簡稱發行人)的委托,指派本所律師對發行人首發的相關事項進行核查和驗證(以下簡稱查驗),制作并出具法律意見書、律師工作報告等文件的法律服務業務。


    第三條【執業依據和要求】 律師事務所及其指派的律師從事首發法律業務,應當按照《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》和《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》(證監會公告〔2010〕33 號,以下簡稱《執業規則》)的規定,遵守誠實、守信、獨立、勤勉、盡責的原則,恪守律師職業道德和執業紀律,嚴格履行法定職責,合理、充分地運用《執業規則》要求的查驗方法,充分了解發行人的經營情況、面臨的風險和問題,對發行人首發的相關事項是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定進行查驗,在確保獲得充分、有效證據并對證據進行綜合分析的基礎上,作出獨立判斷,保證其制作、出具文件的真實性、準確性和完整性,不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。


    第四條【境外事項查驗】 發行人可以委托境外依法設立的律師事務所,對發行人境外主體、業務等事項進行查驗并出具法律意見。發行人的中國律師應當如實援引相關境外律師事務所出具的法律意見。境外律師事務所無法出具意見的,發行人的中國律師應當說明不能出具法律意見的理由。


    本細則所稱境外,是指我國領域外以及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區。


    第五條【風險揭示及兜底性規定】 律師在出具法律意見時,對于查驗事項受到客觀條件的限制,無法取得直接證據,且無其他有效替代查驗方法的,應當在法律意見書中予以說明,并充分揭示其對相關事項的影響程度及風險。


    律師應當根據不同行業、特征發行人的不同情況,以及不同市場板塊的要求,勤勉盡責有針對性地審慎履行查驗義務,出具法律意見。


    本細則的規定是對律師事務所及其指派的律師從事首發法律業務的最低要求。對于本細則沒有規定,中國證監會審核問詢涉及的問題或者對發行人首發、投資者投資決策具有重要影響的其他法律事項,律師應審慎履行查驗義務,并在法律意見書中予以說明。


    第二章 發行人的主體資格


    第一節 發行人的設立及有效存續


    第六條【發行人設立】 律師應當查驗發行人(如發行人系由有限責任公司整體變更設立股份有限公司的,應當查驗有限責任公司)設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)根據發行人設立時間、設立方式及企業性質,查驗發行人設立為股份有限公司是否需要得到有權部門的批準,以及是否履行相關程序并獲得批準;


    (二)發起人的資格、人數、住所、出資等是否符合法定條件,發起人是否根據法律法規的規定簽訂相應的發起人協議;


    (三)發起人是否依法足額繳納出資,并履行了必要的評估、驗資等程序,用于出資的財產來源是否合法合規;


    (四)發行人是否依法履行設立登記程序,并取得營業執照;


    (五)發行人是由國有企業、事業單位、集體企業改制來的,或者歷史上存在掛靠集體組織經營的,應當查驗改制的法律依據,改制行為是否符合相關法律法規規定,是否取得有權部門的批準,是否依法履行改制程序,以及對發行人的影響。國有企業改制涉及到管理層收購、持股或員工持股的,改制方案是否符合相關法律法規的規定,是否符合國有資產管理部門的各項要求;


    (六)發行人設立的過程是否存在瑕疵。如存在瑕疵,發行人是否已采取整改或者補救措施,以及瑕疵事項的影響,發行人或者相關股東是否因此受到過行政處罰、是否構成重大違法行為,是否仍存在糾紛或者重大法律風險,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第七條【整體變更有限公司設立】 發行人由有限責任公司整體變更為股份有限公司的,律師應當查驗整體變更是否符合當時法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)有限責任公司有關整體變更的董事會、股東會決議等決議文件;


    (二)折股方案是否合法合規,是否履行了審計、評估程序,作為折股依據的審計報告或者評估報告是否由具備相關資質的機構和專業人員出具并簽署;


    (三)發行人整體變更前有限責任公司的經營年限是否可以連續計算;


    (四)股東在整體變更過程中是否需要繳納所得稅,是否依法繳納所得稅;


    (五)發行人整體變更設立時是否存在未彌補虧損事項。如存在,發行人改制中是否存在侵害債權人合法權益的情形,是否與債權人存在糾紛;


    (六)發行人整體變更是否完成工商登記注冊和稅務登記等相關程序;


    (七)發行人股份有限公司設立和整體變更過程是否存在瑕疵。如存在瑕疵,發行人是否已采取整改或者補救措施,以及瑕疵事項的影響,發行人或者相關股東是否因此受到過行政處罰、是否構成重大違法行為,是否仍存在糾紛或者重大法律風險,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第八條【發起人相關協議】 律師應當查驗發起人為設立股份有限公司簽訂的以下協議是否真實、合法、有效,是否符合當時法律法規的規定,是否履行完畢,是否存在糾紛或者重大法律風險,具體查驗內容包括:


    (一)發起人協議;


    (二)發行人在設立過程中如涉及改制重組的,所簽訂的改制重組協議;


    (三)發行人在設立過程中如涉及跨境重組的,所簽訂的跨境重組協議。


    律師應當查驗在股份有限公司設立之前,發起人是否簽訂過任何影響股份有限公司存續及運行、違反《公司法》等法律法規的相關規定以及可能導致發行人不符合首發實質條件的協議或者類似安排。如有,此類協議或者類似安排是否已被有效終止或者相關沖突條款是否已被修改。發行人是否已采取整改或者補救措施,是否仍存在糾紛或者重大法律風險,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第九條【設立出資】 律師應當查驗發行人設立時發起人的出資是否符合當時法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)發起人的出資方式、比例、時間是否合法合規;


    (二)發行人的注冊資本是否履行了驗資程序,是否存在虛假出資、抽逃出資等情況;


    (三)發起人以非貨幣財產出資的,發起人是否合法擁有用于出資財產的權利,產權關系是否清晰。以知識產權出資的,應當查驗是否存在職務發明創造的情形。發起人出資是否存在設置抵押、質押等財產擔保權益或者其他第三方權益,是否存在被司法凍結等權利轉移或者行使受到限制的情形,出資財產是否存在重大權屬瑕疵或者重大法律風險;


    (四)發起人以非貨幣財產出資的,是否履行了出資財產的評估作價程序,出資財產的權屬轉移手續是否已經辦理完畢;


    (五)發起人以國有資產或者集體財產出資的,是否依法履行國有資產管理或者集體財產管理的相關程序;


    (六)發起人以權屬不明確或者其他需要有權部門進行產權確認的資產出資的,是否得到相關方的確認或者經有權部門進行了權屬界定;


    (七)發起人之間就股權設置和出資事宜是否存在糾紛,以及出資是否存在瑕疵。如存在,發起人是否已采取整改或者補救措施,以及瑕疵事項的影響,發行人或者相關股東是否因此受到過行政處罰、是否構成重大違法行為,是否仍存在糾紛或者重大法律風險,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第十條【設立出資】 如果發起人或者股東將其全資附屬企業或者其他企業先注銷再以其資產折價入股的,律師應當查驗以下內容:


    (一)發起人或者股東是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產的所有權,是否取得債權人、其他股東、員工及其他利益相關方的同意(如需要),是否履行了法律法規規定的必需的審批、公告、登記等程序;


    (二)前述被注銷企業的債務處置是否合法、真實、有效。


    第十一條【設立出資】 如果發起人或者股東以其在其他企業中的權益折價入股的,律師應當查驗此類出資是否需要征得該企業其他出資人的同意和其他出資人放棄優先購買權。如需要,是否已征得該企業其他出資人的同意,其他出資人是否已放棄優先購買權,并已履行了相關法律程序。


    第十二條【創立大會】 律師應當查驗股份有限公司設立時召開創立大會的程序及所議事項等是否符合法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)創立大會的通知、召集、出席情況、表決方式和表決結果;


    (二)創立大會所通過的決議是否包括設立股份有限公司所必需的事項;


    (三)創立大會是否依法選舉公司董事會成員和公司監事會成員。


    第十三條【持續經營】 律師應當查驗發行人自股份有限公司成立后持續經營時間是否在三年以上,具體查驗內容包括:


    (一)如設立初始即為股份有限公司的,應當查驗發行人的設立時間是否已滿三年,以及近三年內的經營是否具有持續性;


    (二)如發行人系以有限責任公司整體變更為股份有限公司的,應當查驗有限責任公司是否按照經審計的賬面凈資產折股整體變更,其自有限責任公司成立之日起是否已滿三年,以及近三年內的經營是否具有持續性;


    (三)如發行人持續經營時間不滿三年的,應當查驗發行人設立為股份有限公司的時間,以及是否得到國務院的批準。


    第十四條【合法存續】 律師應當查驗發行人是否依法有效存續,是否存在終止經營的情形,具體查驗內容包括:


    (一)發行人持有的營業執照、批準文件及其他維持發行人存續所必需的證照等是否合法有效,是否存在被吊銷、撤銷、注銷、撤回,或者到期無法延續的法律風險;


    (二)發行人是否存在依法被責令關閉、撤銷或者經營期限屆滿、破產等法律法規、公司章程等規定的需要解散的情形。


    第二節 發行人的發起人與股東


    第十五條【股東資格及存續】 律師應當查驗發行人的發起人或者股東是否依法存續,是否具有擔任發起人或者進行出資的資格,具體查驗內容包括:


    (一)發起人或者股東為自然人的,律師應當查驗其身份證明文件,確認其是否具有出資資格;


    (二)發起人或者股東為法人或者非法人組織的,律師應當查驗其登記文件,確認其是否有效存續,是否具有出資資格,是否存在職工持股會、工會等作為發行人發起人或者股東的情形,以及其對發行人的出資是否履行了必要的內部審批程序和相應的政府部門審批程序;


    (三)發起人或者股東是否存在契約性基金、信托計劃、資產管理計劃等情況。如存在,律師應當查驗發行人控股股東、實際控制人、第一大股東是否屬于上述情形,上述發起人或者股東是否納入金融監管部門的有效監管,是否已按照規定履行審批、備案或者報告程序,其管理人是否已依法注冊登記,是否符合法律法規的規定。


    第十六條【股東資格】 律師應當查驗發行人股東人數是否合計超過二百人。如發行人的股東人數超過二百人,律師應當按照《非上市公眾公司監管指引第 4 號—股東人數超過 200 人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》的規定,查驗發行人是否依法設立并合法存續,股權是否清晰,經營是否規范以及公司治理與信息披露制度是否健全,是否存在未經批準擅自公開發行或變相公開發行股票的情況。


    第十七條【實際控制人】 律師應當確認發行人的控股股東、實際控制人,查驗實際控制權的穩定性是否符合法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)根據相關法律法規以及相關協議、投資關系、任職關系、親屬關系等情況,確定發行人的實際控制人或者確定發行人無實際控制人。如果股東為自然人以外的公司、企業或其他組織的,律師應當通過查驗該股東章程、合伙協議、股東名冊、股東大會決議、董事會決議等情況的方式,逐級追溯最終權益持有主體至國有控股主體、集體組織、自然人等主體;


    (二)律師應當在確認實際控制人的基礎上,進一步查驗實際控制人控制發行人的起始時間點、控制權的穩定性,以及是否符合法律法規的規定;


    (三)發行人控股股東、實際控制人最近三年內是否存在損害投資者合法權益和社會公共利益的重大違法違規行為。


    多人共同擁有發行人控制權的,律師應當按照《〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條實際控制人沒有發生變更的理解和適用—證券期貨法律適用意見第 1 號》的規定進行查驗。


    第十八條【股權權屬清晰】 律師應當查驗各股東持有的股權是否權屬清晰,各股東就其持股是否對發行人享有特殊股東權利,受控股股東和實際控制人控制的股東所持有的發行人的股份是否存在重大權屬糾紛,具體查驗內容包括:


    (一)股東是否實際持有發行人股權,是否存在信托持股、委托持股、表決權委托等情形,是否存在權屬爭議或瑕疵;


    (二)發行人、股東、第三人之間是否存在可能影響發行人控制權穩定、股權權屬清晰、發行人持續經營能力的特殊約定,該等約定是否符合法律法規的規定,是否會對其他中小股東的合法權益構成重大不利影響,是否會構成發行人首發的法律障礙;


    (三)若存在解除代持現象,解除代持過程的真實性以及是否存在糾紛或者重大法律風險;


    (四)實際控制人所支配發行人股權的范圍、支配發行人股權的方式、支配方式的合法性以及此類股權是否存在重大權屬糾紛。


    第十九條【股份質押、凍結】 律師應當查驗發行人股東、董事、監事、高級管理人員及核心技術人員持有的發行人股份是否存在質押、凍結或者其他權利行使受到限制的情形和訴訟糾紛的情形。如存在,應當確認該質押是否合法,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    對控股股東及實際控制人持有的發行人股份存在質押、凍結或者其他權利行使受到限制的情形和訴訟糾紛情形的,律師應當查驗上述情形發生的原因,相關股權比例,質權人、申請人或者其他利益相關方的基本情況,約定實現質權情形,控股股東及實際控制人的財務狀況和償債能力,是否存在股份被強制執行的可能性,是否存在影響發行人控制權穩定的情形,以及執行質押、凍結后發行人控股股東及實際控制人是否會發生變化,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第二十條【承諾】 律師應當查驗發行人股東、實際控制人及董事、監事和高級管理人員作出的股份鎖定等承諾的真實性、合法性及有效性。


    第二十一條【突擊入股】 發行人在申報首發申請文件前一年內引入新股東的,律師應當查驗新股東的基本情況、引入新股東的原因、股權轉讓或者增資的價格及定價依據、有關股權變動是否是雙方真實意思表示、是否存在糾紛或者重大法律風險、新股東是否具備法律法規規定的股東資格,以及新股東與發行人其他股東、董事、監事、高級管理人員、本次發行中介機構負責人及其簽字人員以及其他利益相關人員是否存在親屬關系、關聯關系、委托持股、信托持股或者其他利益輸送安排。如新股東為自然人的,應當核查其基本信息。如新股東為法人的,應當核查其股權結構及實際控制人。如新股東為合伙企業的,應當核查其基本情況及普通合伙人的基本信息。


    發行人申報后引入新股東且符合相關規定要求無需重新申報的,律師除比照前款規定進行核查外,還應當查驗股權轉讓事項是否造成發行人控股股東及實際控制人變化,是否對發行人股權結構和穩定性以及持續盈利能力造成不利影響。


    第二十二條【股權激勵】 發行人在本次公開發行申報前實行股權激勵的,律師應當查驗發行人實行的股權激勵是否符合法律法規的規定,具體實施情況和入股資金支付情況,是否存在由發行人或者控股股東、實際控制人代付,由發行人或者控股股東、實際控制人向激勵對象借款支付或者提供其他財務資助的情形;該等股權激勵計劃是否實施完畢,是否會導致發行人股權權屬不清晰、控制權不穩定或者引發爭議、糾紛,是否存在規避股東人數超過二百人的情形。


    第三節 發行人的歷史沿革


    第二十三條【股權變動】 律師應當查驗發行人自設立以來(如發行人系由有限責任公司整體變更設立股份有限公司的,應當查驗自有限責任公司設立以來)歷次股權變動(股權轉讓、增加或減少注冊資本、合并或者分立等情況)是否合法、合規、真實、有效,具體查驗內容包括:


    (一)股權變動是否按照當時法律法規及公司章程的規定履行內部決策程序,股權變動的內容、方式是否符合內部決策批準的方案;


    (二)股權變動是否簽署相關協議以及相關協議是否合法合規;


    (三)股權變動是否需要得到國有資產管理部門、集體資產管理部門、外商投資管理部門等有權部門的批準或者備案。如需要,上述批準或者備案是否已經取得;


    (四)股權變動是否需要得到發行人、其他股東、債權人或者其他利益相關方的同意以及此類同意是否已經取得。如需要通知債權人或者予以公告的,相關程序是否已經履行;


    (五)股權變動是否需要履行審計、評估、驗資等程序,相關手續是否已經辦理完畢;


    (六)查驗股權變動原因、背景、定價依據、資金來源、價款支付、完稅情況,是否存在股權代持、信托持股等可能造成股權糾紛的情形;


    (七)股權變動實施結果是否與原取得的批準文件一致,股權變動是否已經完成,是否依法辦理相關的變更登記程序;


    (八)股權變動實施過程是否存在瑕疵。如存在瑕疵,發行人是否已采取整改或者補救措施,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    股權變動涉及國有企業、事業單位或者集體企業改制的,律師應當按照本細則第六條第五項進行核查。


    第二十四條【其他變更批準】 律師應當查驗發行人除歷次股權變動以外的其他變更是否需要履行相應的決策程序,是否需要取得國有資產管理部門、集體資產管理部門、外商投資管理部門、投資主管部門、市場監督管理部門、外匯管理部門等相關有權部門的批準或者備案。如需要,發行人是否已經取得相應的批準或者備案。


    第二十五條【定向募集】 對于以定向募集方式設立的股份有限公司,律師應當查驗內部職工股的設置、變動及清理是否符合法律法規規定,具體查驗內容包括:


    (一)內部職工股的設置是否得到合法批準,是否按照批準文件規定的比例、范圍及方式發行,是否存在股份代持、委托持股等情形;


    (二)內部職工股的托管、歷次變更是否合法、合規、真實、有效,是否得到有權部門的批準;


    (三)內部職工股已經清理的,是否得到發行人、內部職工股持股機構以及相關政府部門的批準或者確認。清理過程是否保護了原內部職工股股東的利益,清理是否系內部職工股股東的真實意思表示。清理程序是否已經履行完畢,是否存在未了結的事項,是否存在糾紛或者重大法律風險。


    第三章 發行人的獨立性


    第二十六條【資產完整性】 律師應當查驗發行人的資產是否完整。生產型企業是否具備與生產經營有關的主要生產系統、輔助生產系統和配套設施,合法擁有與生產經營有關的主要土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權,具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業具備與經營有關的業務體系及主要相關資產。


    第二十七條【人員獨立性】 律師應當查驗發行人的人員是否獨立。通過比對發行人及其關聯方高級管理人員、財務人員、核心技術人員花名冊、工資單、社保繳納情況以及對高級管理人員、財務人員、核心技術人員的訪談等方式,查驗發行人的員工是否獨立于發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業,確認發行人的總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員、核心技術人員是否在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務,是否在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪,確認發行人的財務人員是否在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職,以及發行人的勞動、人事、工資報酬以及相應的社會保障是否獨立管理。


    第二十八條【財務獨立性】 律師應當查驗發行人的財務是否獨立。發行人是否建立了獨立的財務部門、獨立的財務核算體系、獨立的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度,確認不與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。


    第二十九條【機構獨立性】 律師應當查驗發行人的機構是否獨立。發行人是否建立了健全的內部經營管理機構,是否獨立行使經營管理職權,是否與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業存在機構混同的情形。


    第三十條【業務獨立性】 律師應當查驗發行人的業務是否獨立。發行人的業務是否獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業,與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業是否存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易。


    第四章 發行人的業務


    第三十一條【主營業務】 律師應當查驗發行人的生產經營是否符合法律法規的規定,是否符合國家產業政策。具體查驗內容包括:


    (一)發行人的經營范圍是否符合有關法律法規的規定,是否符合市場監督管理部門、相應行業監督管理部門登記、核準的經營范圍;


    (二)發行人的主營業務是否突出,業務是否發生過變更。如是,發行人歷次業務的變更是否已經履行內部決策程序,取得有權部門的前置行政許可,并完成市場監督管理部門的登記手續。報告期內主營業務是否發生重大變化。


    (三)發行人在采購、生產、經營、銷售、運輸、環保、質檢、勞動保護、進出口、外匯、繳稅等環節,是否取得相應的行政許可、備案、注冊或者認證等,已經取得的上述行政許可、備案、注冊或者認證等,是否存在被吊銷、撤銷、注銷、撤回的重大法律風險或者存在到期無法延續的情形;


    (四)發行人所屬行業的產業政策是否已經或者將發生重大變化。


    第三十二條【重大資產變化及收購兼并】 律師應當查驗發行人已經完成或者將要進行的收購或出售資產、資產置換、資產剝離等重大資產變化及收購兼并行為是否符合當時的法律法規規定,具體查驗內容包括:


    (一)重大資產變化及收購兼并行為是否按照法律法規及公司章程的規定履行內部決策程序,是否已取得發行人內部決策機構或者相關政府部門的批準;


    (二)重大資產變化及收購兼并行為是否需要取得國有資產管理部門、集體資產管理部門等有權部門的批準或者備案。如需要,上述批準或者備案是否已經取得;


    (三)發行人是否簽署重大資產變化及收購兼并協議,所簽署的協議是否真實、合法、有效,以及協議履行情況。如尚未履行完畢的,是否存在繼續履行的法律障礙;


    (四)上述重大資產變化及收購兼并是否會導致發行人主營業務發生重大變化,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第三十三條【境外經營情況】 發行人在境外經營的,律師應當查驗經營是否合法、合規、真實、有效,具體查驗內容包括:


    (一)發行人在境外經營的法律主體、法律方式;


    (二)發行人境外經營是否需要取得外商投資管理部門、外匯管理部門等有關的批準或者備案。如需要,發行人是否依法取得了相應的批準或備案;


    (三)發行人是否依法設立,并已經完成商業登記手續;發行人是否有效存續,經營行為是否符合當地法律法規的規定;


    (四)發行人境外經營是否需要取得投資所在國家或地區主管機構的批準、注冊或者備案等。如需要,發行人是否依法取得了相應的批準、注冊或者備案。


    第三十四條【重大合同】 律師應當查驗發行人將要履行、正在履行、履行完畢但可能存在潛在糾紛的采購合同、銷售合同、借款合同、擔保合同、資產購買出售合同、知識產權合同等重大合同的合法性、真實性和有效性,具體查驗內容包括:


    (一)發行人重大合同簽訂形式和內容是否符合法律法規的規定,是否按照法律法規和公司章程等的規定履行相關內部決策程序;


    (二)發行人重大合同形成的依據是否合法合規、真實有效,是否存在法律法規規定的無效、可撤銷、效力待定的情形;


    (三)發行人重大合同是否需要辦理批準、登記手續。如需要,發行人是否已經辦理了相關批準、登記手續;


    (四)發行人重大合同的主體是否需要變更為發行人。如需要,是否已經依法變更為發行人,變更后的重大合同履行是否存在法律障礙;


    (五)發行人重大合同的履行情況,是否存在重大法律風險。如存在,律師應當查驗可能對發行人造成影響的方式和程度,是否會構成發行人首發的法律障礙;


    (六)發行人重大合同是與境外機構簽署的,或者約定適用境外法律法規的,律師可以將境外依法成立的律師事務所出具的法律意見作為依據。


    第三十五條【其他應收、應付款】 律師應當查驗發行人金額較大的其他應收、應付款的合法性、真實性和有效性,具體查驗范圍包括:


    (一)發行人金額較大的其他應收、應付款的發生依據,是否因正常的生產經營合同發生;


    (二)發行人金額較大的其他應收、應付款的履行情況,是否真實有效履行。


    第三十六條【侵權之債】 律師應當查驗發行人是否存在因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債。如存在,律師應當查驗此類侵權之債對發行人造成影響的方式和程度,以及是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第五章 發行人的主要財產


    第三十七條【總體性要求】 律師應當查驗發行人擁有或者使用的主要固定資產和無形資產,具體查驗內容包括:


    (一)發行人擁有主要固定資產和無形資產情況,包括生產設備、土地、房屋建筑物、商標、專利、著作權、特許經營權、域名等;


    (二)發行人主要固定資產和無形資產的取得和使用情況,是否存在權利限制或者重大法律瑕疵;


    (三)發行人主要固定資產和無形資產的具體用途,是否實際由發行人使用,是否存在經營業務所必需的主要資產為關聯方或其他主體控制、占有、使用的情況。


    第三十八條【土地使用權和房屋所有權】 律師應當查驗發行人擁有的土地使用權和房屋所有權情況,具體查驗內容包括:


    (一)發行人是否取得土地使用權證書、房屋所有權證書或者不動產權證書,是否具有擁有相應土地使用權及房屋所有權的主體資格,發行人擁有的土地使用權和房屋所有權是否與產權證書所載明的情況相符;


    (二)發行人取得土地使用權的方式是否合法合規,是否按照相關法律法規等規定履行相關程序,簽訂相應的出讓或者轉讓協議。發行人以出讓方式取得土地使用權的,是否按照出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地,是否存在被相關主管部門征收土地閑置費或者土地使用權被收回的風險;


    (三)發行人取得房屋所有權的方式是否合法合規,是否按照相關法律法規等規定履行相關程序。如系自建房屋,發行人是否依法辦理規劃、環評、施工、竣工和驗收等相關手續;


    (四)發行人所擁有的土地使用權和房屋所有權是否存在未取得產權證書的情況。如存在,應當查驗未取得產權證書的原因,以及是否存在無法辦理相應權屬證書的風險;


    (五)發行人是否按照土地使用權證書、房屋所有權證書或不動產權證書所記載的用途使用相應的土地和房屋。發行人的房屋是否存在違章建設情況,是否存在被拆除的風險以及拆除對發行人生產經營的影響;


    (六)發行人土地使用權、房屋所有權是否存在抵押、在建工程優先權等第三方權利,是否存在被查封、凍結等權利限制情形。


    第三十九條【在建工程】 律師應當查驗發行人在建工程情況,具體查驗內容包括:


    (一)發行人在建工程是否取得相應的土地使用權;


    (二)發行人在建工程建設過程中是否依法完成規劃、環評、安評、施工、竣工等批準、備案程序。如尚未完成的,發行人取得上述批準文件、備案是否存在重大法律障礙;


    (三)發行人在建工程是否存在抵押、第三方主張在建工程優先權的情形,是否存在被查封、凍結等權利限制情形;


    (四)發行人為在建工程辦理不動產權證書是否存在重大障礙。


    第四十條【無形資產】 律師應當查驗發行人擁有的商標、專利、著作權、特許經營權等無形資產的情況,具體查驗內容包括:


    (一)發行人擁有的商標、專利、著作權、特許經營權等無形資產情況,發行人是否合法擁有上述無形資產。發行人是否存在與第三方共有上述無形資產的情形,是否存在涉及職務發明或者職務作品的情形;


    (二)發行人取得上述無形資產的方式是否合法。如為購買取得的,發行人是否已經與權利人就上述無形資產的取得簽訂相關協議,并支付相應的價款;


    (三)發行人上述無形資產的權利期限情況,發行人取得上述無形資產的審批、登記或者注冊是否仍在有效期內,發行人是否為保持擁有上述無形資產足額繳納相關的審批、登記或者注冊費用;


    (四)發行人上述無形資產是否存在質押、優先權等第三方權利,是否存在被查封、凍結等權利限制以及權屬糾紛情形;


    (五)發行人如將無形資產許可第三方使用的,是否簽訂相應的許可使用合同,許可使用合同是否合法合規,是否影響發行人對該無形資產的使用;


    (六)發行人是否建立了無形資產保護與管理制度。


    第四十一條【重大機器設備】 律師應當查驗發行人擁有的重大機器設備情況,具體查驗內容包括:


    (一)發行人是否合法擁有重大機器設備的所有權;


    (二)發行人重大機器設備是否存在抵押、質押等第三方權利,是否存在被查封、凍結等權利限制情形。


    第四十二條【租賃不動產】 發行人存在租賃房屋、土地使用權情形的,律師應當查驗發行人租賃房屋、土地使用權的行為是否合法有效,具體查驗內容包括:


    (一)發行人租賃房屋、土地使用權的性質、范圍、期限、用途等;


    (二)發行人租賃房屋、土地使用權是否簽訂租賃合同,所簽訂的租賃合同是否合法有效,是否辦理了備案登記手續,是否依約履行;


    (三)發行人在租賃的土地上建造建筑物、構筑物的,其建造行為是否符合法律法規的規定,是否屬于違法建筑,是否存在被有權部門處罰的風險;


    (四)出租方是否擁有出租的房屋和土地使用權的產權證書或者獲得產權人的充分授權,此類房屋和土地使用權是否可以被出租或者轉租;


    (五)發行人租賃的房屋、土地使用權是否存在被抵押、查封、扣押或第三方權利限制情況。


    第四十三條【被許可使用無形資產】 發行人存在被許可使用商標、專利、著作權、特許經營權等無形資產情形的,律師應當查驗被許可使用是否合法有效,具體查驗內容包括:


    (一)發行人被許可使用的商標、專利、著作權、特許經營權方式、年限、費用、地域范圍等;


    (二)發行人是否簽訂許可使用合同,所簽訂的許可使用合同是否合法有效,是否辦理備案登記手續,是否依約履行;


    (三)許可方是否合法擁有上述無形資產,是否存在質押或者第三方權利限制情形;


    (四)發行人生產經營對該無形資產的依賴程度。


    第四十四條【租賃重大機器設備】 發行人存在租賃重大機器設備情形的,律師應當查驗以下內容:


    (一)發行人是否簽訂租賃合同,所簽訂的租賃合同是否合法有效,是否依約履行;


    (二)出租人是否合法擁有重大機器設備等財產的所有權,是否存在抵押、質押、查封、扣押或者第三方權利限制情形。


    第四十五條【租賃控股股東、實際控制人資產】 發行人從控股股東、實際控制人租賃、被許可使用主要固定資產和無形資產的,律師應當查驗發行人租賃資產的具體用途、對發行人的重要程度、租賃或者授權使用費用的公允性、發行人能否長期使用上述固定資產和無形資產,判斷上述情況是否影響發行人的獨立性。


    第四十六條【資產糾紛】 律師通過查驗發行人租賃、許可使用合同,判斷租賃、許可使用合同是否存在糾紛或重大法律風險,是否存在租賃、許可使用中斷的風險。租賃、許可使用合同期限屆滿,發行人繼續租賃、許可使用該資產的,是否存在重大障礙。


    第四十七條【銀行存款】 律師應當查驗發行人銀行存款的真實性。


    第六章 發行人的公司治理


    第四十八條【公司章程】 律師應當查驗發行人的公司章程以及制定、修改過程是否符合法律法規的規定,具體查驗內容包括:


    (一)發行人公司章程的制定、修改是否履行了相應的法律程序;


    (二)發行人公司章程的內容是否符合法律法規的規定。上市前已通過的將于上市后生效的公司章程草案是否符合上市相關規定要求;


    (三)發行人已在境外上市的,應當查驗其公司章程是否符合到境外上市公司章程的有關規定;


    (四)發行人的公司章程是否需要有權部門批準。如需要的,發行人是否已經取得相關批準。


    第四十九條【治理結構及運作】 律師應當查驗發行人的公司治理結構及運作是否符合法律法規和公司章程的規定,具體查驗內容包括:


    (一)發行人是否已經建立了健全的股東大會、董事會、獨立董事、監事會、職工代表監事、經理、副經理、財務負責人、董事會秘書、董事會專門委員會等組織機構和人員,上述機構和人員是否依法履行職責,制衡機制是否有效運作;


    (二)發行人是否已制定相應的股東大會、董事會、監事會議事規則和內部治理制度,上述議事規則和內部治理制度是否符合相關法律法規和上市地的上市公司治理規則;


    (三)發行人股東大會、董事會、監事會的召集、提案審議、通知時間、召開程序、授權委托等程序是否符合法律法規和公司章程的規定,股東大會、董事會、監事會的決議內容是否合法合規,是否保障股東的知情權、參與權、質詢權;


    (四)發行人的重大投資、融資、經營決策、對外擔保、關聯交易、人事任免及其他重大事項是否履行了公司章程和相關議事規則規定的程序;


    (五)發行人的董事會和監事會是否按照有關法律法規和公司章程規定及時進行換屆選舉;


    (六)發行人股東大會、董事會、監事會的決議實際執行情況,是否能夠有效執行會議決策內容。如未能有效執行的,應當查驗其原因及后續安排。


    第五十條【董監高任職資格】 律師應當查驗發行人的董事、監事和高級管理人員是否符合法律法規規定的任職資格,具體查驗內容包括:


    (一)發行人的董事、監事和高級管理人員是否存在《公司法》及其他法律法規中不得擔任董事、監事、高級管理人員的情形;


    (二)發行人的董事、監事和高級管理人員是否存在被中國證監會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的,最近三十六個月內受到中國證監會行政處罰或者最近十二個月內受到證券交易所公開譴責,因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查,尚未有明確結論意見的情形;


    (三)對于董事、監事和高級管理人員的任職資格需要經監管部門核準或備案的,是否已經獲得相關核準或者備案文件;


    (四)董事會、監事會和高級管理人員的組成是否符合相關法律法規的規定,特別關注董事、監事、高級管理人員中是否包括公務員、國有企事業單位人員、高校黨政領導干部、辭職或者離退休領導干部等情況;


    (五)發行人是否與董事、監事和高級管理人員簽訂保密協議、競業禁止協議以及對投資者作出價值判斷或者投資決策有重大影響的協議,上述協議是否符合法律法規的規定,上述協議的履行情況,以及發行人、董事、監事、高級管理人員是否存在違反上述協議的情形。


    第五十一條【獨立董事】 律師應當查驗發行人是否按照有關法律法規的要求設立獨立董事,其任職資格是否符合法律法規和公司章程的有關規定,獨立董事是否依法履行職責。


    第五十二條【董事、高級管理人員重大變化】 律師應當按照有關法律法規的要求,查驗發行人的董事和高級管理人員是否發生變化。如存在,應當確認這種變化是否符合法律法規的規定,是否履行了相應的法律程序,并判斷上述變化是否構成董事和高級管理人員的重大變化,是否會對發行人經營決策產生重大影響,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第七章 發行人的規范運作


    第一節 發行人的合規運行


    第五十三條【對外擔! 律師應當在審查發行人的公司章程及其他相關內部規定的基礎上,查驗發行人是否明確規定對外擔保的審批權限和審議程序,該等規定是否符合法律法規的規定,并查驗發行人是否存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規擔保的情形。如存在,發行人是否已采取整改或者補救措施,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第五十四條【資金占用】 律師應當查驗發行人是否建立健全的資金管理制度,發行人資金是否存在被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。如存在,發行人是否已采取整改或者補救措施,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    第五十五條【重大違法】 律師應當查驗發行人最近三年內在工商、稅收、土地、環保、海關、外匯、勞動管理、社會保險、安全生產等方面是否存在違法行為,并受到相應的行政處罰或者被追究刑事責任,上述違法行為是否達到情節嚴重情形,是否對發行人的持續經營產生重大不利影響,發行人是否已采取整改或者補救措施,是否會構成發行人首發的法律障礙。第五十六條【違法發行證券】 律師應當查驗發行人最近三十六個月內是否存在下列情形:


    (一)未經法定機關核準,擅自公開發行或者變相公開發行證券的行為,或者有關違法行為雖然發生在三十六個月以前,但目前仍處于持續狀態的情況;


    (二)曾向中國證監會提出證券發行申請,但報送的發行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏;


    (三)不符合證券發行條件以欺騙手段騙取發行核準;


    (四)以不正當手段干擾中國證監會及其發行審核委員會審核工作;


    (五)偽造、變造發行人或者其董事、監事、高級管理人員的簽字、蓋章;


    (六)因涉嫌犯罪被司法機關、監察機關立案偵查,尚未有明確結論意見;


    (七)嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。


    第二節 發行人的稅務和財政補貼


    第五十七條【稅務合規】 律師應當根據發行人的具體情況及所處行業情況,確認發行人執行的稅種、稅率是否符合法律法規的規定,查驗發行人稅收繳納情況,是否依法納稅。


    第五十八條【稅收優惠財政補貼政策】 律師應當查驗發行人享受稅收優惠和財政補貼政策情況,發行人享受的稅收優惠和財政補貼政策是否合法、合規、真實、有效,發行人的生產經營成果是否對稅收優惠和財政補貼政策存在重大依賴。


    第三節 發行人的環境保護和產品質量


    第五十九條【環境保護】 律師應當查驗發行人的生產經營活動和擬投資項目是否符合有關環境保護法律法規的要求,是否取得生產經營所需要的排污許可證等行政許可證書,已建項目和已經開工的在建項目是否履行環評手續,取得相應的環評批復或者備案文件,是否履行了環評驗收手續。發行人是否發生過環境保護事故或者重大群體性的環境保護事件,是否因違反有關環境保護方面的法律法規而受到有權部門的行政處罰,是否構成重大違法行為。


    第六十條【產品質量和技術監督】 律師應當查驗發行人的產品是否符合有關產品質量和技術監督標準,是否因違反有關產品質量和技術監督方面的法律法規而受到有權部門的行政處罰,是否構成重大違法行為。


    第六十一條【安全生產】 律師應當查驗發行人的安全生產情況,發行人是否采取保障安全生產的措施,是否存在重大安全隱患。發行人成立以來是否發生過重大的安全事故,是否受到相關部門的行政處罰,上述安全事故是否對發行人生產經營、經營

    業績產生重大影響。


    第八章 關聯交易和同業競爭


    第一節 關聯交易


    第六十二條【關聯方】 律師應當查驗報告期內發行人的關聯方及關聯關系。上述關聯方為按照《公司法》《企業會計準則》及中國證監會相關規定所認定的關聯方。


    第六十三條【關聯方】 律師應當查驗發行人的主要客戶和供應商情況,包括其注冊情況,是否正常經營,查驗發行人、發行人實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其關系密切的家庭成員是否與發行人主要客戶、供應商存在關聯關系。律師應當查驗報告期內發行人關聯方注銷、轉讓以及是否存在關聯關系非關聯化的情況,非關聯化后發行人與原關聯方的后續交易情況。


    第六十四條【關聯交易】 律師可以參照其他中介機構的專業意見查驗發行人與關聯方之間是否存在關聯交易。如存在,則應當查驗以下具體內容:


    (一)發行人是否建立了健全的關聯交易決策程序的內部規定,是否已采取必要的措施對公司、其他股東的利益進行保護;


    (二)關聯交易的背景、內容、數量、金額和相對比重以及相關交易與發行人主營業務之間的關系;


    (三)結合可比市場公允價格、第三方市場價格、關聯方與其他交易方的價格,確認關聯交易定價是否公允,是否存在對發行人或者關聯方輸送利益的情況,是否損害發行人及其他股東的利益;


    (四)發行人已發生的關聯交易是否按照發行人章程和內部治理文件的規定履行了必要的批準程序,關聯股東或者董事在審議相關關聯交易時是否回避,獨立董事或者監事會成員是否對關聯交易發表不同意見;


    (五)結合關聯交易對應的成本費用、收入或者利潤占發行人相應指標的比重,確認關聯交易是否影響發行人的獨立性。


    第二節 同業競爭


    第六十五條【同業競爭查驗范圍】 律師應當查驗發行人與下列主體是否存在同業競爭:


    (一)控股股東、實際控制人及其控制的其他企業;


    (二)控股股東、實際控制人(如為自然人)夫妻雙方的直系親屬(包括配偶、父母及子女)控制的企業;


    (三)控股股東、實際控制人(如為自然人)的其他近親屬(包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女)控制的企業;


    (四)其他可能構成競爭方的企業。


    第六十六條【同業競爭認定因素】 律師在查驗是否存在同業競爭時,應當通過查驗相關企業的歷史沿革、資產、人員、主營業務等方面與發行人的關系,以及業務是否具有替代性、競爭性,是否存在利益沖突等,判斷是否對發行人構成競爭。


    第六十七條【同業競爭的規范】 律師應當查驗發行人是否已采取相應措施或者作出承諾采取有效措施避免同業競爭,上述措施和承諾是否合法有效,是否能有效避免同業競爭,發行人的同業競爭是否會構成首發的法律障礙。


    發行人為解決同業競爭問題所進行的重組或者轉讓,律師應當從實質重于形式的角度判斷被重組方與發行人之間的控制關系,確認重組或者轉讓是否真實、有效,該等同業競爭情形是否已經消除。


    第九章 發行人的募集資金運用和業務發展目標


    第六十八條【募集資金投資項目】 律師應當查驗發行人募集資金投資項目是否有明確的使用方向,是否主要用于發行人主營業務,是否符合國家產業政策、投資管理、環境保護、土地管理以及其他法律法規的規定,是否已經按照有關投資管理法律法規的規定,辦理相應的行政許可或者備案手續。


    第六十九條【募集資金投資項目】 律師應當確認發行人是否屬于金融企業,如發行人不屬于金融類企業的,募集資金使用項目是否為持有《企業會計準則第 22 號—金融工具確認和計量》所規定的金融工具,是否用于直接或者間接投資于以買賣有價證

    券為主要業務的公司。


    第七十條【募集資金投資項目影響】 律師應當查驗發行人募集資金投資項目實施后,是否會產生同業競爭或者對發行人的獨立性產生不利影響。


    第七十一條【募集資金專項存儲】 律師應當查驗發行人是否建立募集資金專項存儲制度,募集資金是否被要求存放于董事會決定的專項賬戶。


    第七十二條【業務發展目標】 律師應當查驗發行人的業務發展目標,并確認發行人的業務發展目標與主營業務是否一致,是否符合法律法規的規定。


    第十章 訴訟和仲裁


    第七十三條【訴訟仲裁事項】 律師應當查驗發行人及控股子公司、發行人的控股股東及實際控制人、發行人的董事、監事、高級管理人員和核心技術人員報告期內發生或者雖然發生在報告期外但仍對發行人產生較大影響的重大訴訟、仲裁案件,包括上述案件的受理情況和基本案情,訴訟和仲裁請求,判決、裁決結果及執行情況,訴訟和仲裁事項對發行人的影響,并判斷上述重大訴訟、仲裁案件可能造成的結果,是否會構成發行人首發的法律障礙。


    如前款所列重大訴訟、仲裁、處罰系由境外的法院、仲裁機構、行政機關進行,律師可以將境外依法成立的律師事務所出具的法律意見作為依據。


    第十一章 其他


    第七十四條【股東大會授權】 律師應當查驗發行人股東大會是否已依法定程序作出批準首發以及對董事會授權的決議,具體查驗內容包括:


    (一)查驗發行人股東大會是否已依法定程序召開,是否依據發行人當時公司章程等規定的時間、方式通知全體股東股東大會召開的時間、地點及議案內容,股東大會出席、列席、議案、決議、表決票及會議記錄等情況;


    (二)查驗發行人股東大會所作出的決議是否已包括首發所必備的內容,是否包括發行股票的種類和數量、發行對象、價格區間或者定價方式、募集資金用途、發行前滾存利潤的分配方案、決議的有效期、對董事會辦理本次發行具體事宜的授權以及其他必須明確的事項。


    第七十五條【行業主管部門的批準】 律師應當確認發行人首發事項是否需要取得有關行業主管部門的批準。如需要,發行人是否已經取得相應的批準。


    第七十六條【招股說明書確認】 律師應當查驗招股說明書及其摘要,確認發行人在招股說明書及其摘要中引用的法律意見是否正確,是否會因為對于法律意見的引用造成招股說明書及其摘要存在虛假記載、重大遺漏或誤導性陳述。


    第十二章 附則


    第七十七條【參照執行】 律師事務所從事試點創新企業公開發行存托憑證、上市公司發行證券、上市公司發行股份購買資產等《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》規定的其他類型證券法律業務時,涉及查驗本細則所列事項時,參照本細則執行。


    第七十八條【豁免適用】 中國證監會對不同市場板塊的首發條件和披露要求另有規定的,律師應當按照相關規定進行查驗。


    第七十九條【細則生效】 本細則自 2019 年 8 月 日起施行。

     


    日期:2019-8-25 8:41:32 | 關閉 |

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